Hay una paradoja muy interesante en el Derecho romano.
Los romanos llegaron a desarrollar mecanismos jurídicos para proteger los posibles derechos de una persona que todavía no había nacido. Es el origen histórico de lo que posteriormente llamaríamos nasciturus: el concebido que puede llegar a nacer.
Pero había un problema fundamental: ¿cómo sabían que realmente existía ese concebido?
Hoy podemos detectar un embarazo pocos días después de producirse mediante determinadas pruebas y, posteriormente, observar el desarrollo embrionario mediante ecografía. Podemos estimar semanas de gestación y distinguir diferentes etapas del embarazo.
Roma no podía hacer nada de eso.
No existía una prueba objetiva que permitiera decir: “esta mujer está embarazada de seis semanas”.
El Derecho tenía que trabajar con una incertidumbre biológica
Cuando existían intereses económicos o sucesorios relacionados con un posible embarazo, el Derecho romano podía ordenar que la mujer fuese examinada.
El Digesto conserva un procedimiento extraordinariamente detallado denominado De inspiciendo ventre custodiendoque partu: sobre la inspección del vientre y la vigilancia del parto.
El pretor podía seleccionar parteras experimentadas para examinar a la mujer. Si una mayoría consideraba que parecía estar embarazada, jurídicamente se podían adoptar medidas de protección.
Pero la palabra fundamental es precisamente esa:
Parecía.
No había análisis de sangre.
No había detección de hCG.
No había ecografía.
No había visualización del embrión.
No había una datación precisa del embarazo.
Las parteras utilizaban los conocimientos disponibles en aquella época: ausencia de menstruación, modificaciones físicas, crecimiento abdominal y otros signos.
Por tanto, aquello era una valoración basada en observaciones clínicas, incorporada después a un procedimiento jurídico.
¿Y qué ocurría con una herencia?
Aquí aparece la verdadera razón por la que el problema resultaba tan importante.
Supongamos que un hombre moría dejando a su esposa embarazada.
Si nacía posteriormente un hijo, ese hijo podía modificar completamente la sucesión.
El Derecho romano no podía simplemente repartir la herencia y después descubrir meses más tarde que existía un descendiente con derechos sobre ella.
Por eso podía mantener determinadas cuestiones sucesorias pendientes y proteger provisionalmente la expectativa del hijo que pudiera nacer.
Las fuentes romanas hablan incluso de la spes nascendi: la esperanza o expectativa de nacimiento.
Por tanto, jurídicamente existía una situación peculiar:
podía protegerse una herencia en favor de alguien cuya existencia todavía no podía comprobarse con certeza.
El nacimiento resolvía finalmente la incertidumbre.
Si nacía el niño, podían materializarse determinados derechos que habían quedado reservados.
Si no nacía —porque no había embarazo, se producía un aborto espontáneo, un aborto provocado o el embarazo terminaba de otra manera— la situación sucesoria cambiaba.
Incluso las fuentes romanas contemplan expresamente situaciones en las que un aborto eliminaba el obstáculo que impedía a otros herederos aceptar la sucesión.
Y aquí aparece otra cuestión todavía más delicada: el aborto
El aborto existía en el mundo romano.
Se conocían sustancias vegetales empleadas con esa finalidad y también procedimientos físicos, algunos extremadamente peligrosos para la mujer.
Pero debemos evitar imaginar que Roma tenía una legislación sobre el aborto estructurada como la legislación contemporánea.
No existía un sistema general equivalente a:
“hasta determinada semana ocurre esto y después de determinada semana ocurre aquello”.
Tampoco existía una tecnología capaz de establecer con precisión la edad embrionaria.
El problema jurídico romano era diferente.
Una disposición atribuida a los emperadores Septimio Severo y Caracalla establecía, por ejemplo, el exilio temporal para una mujer que hubiese provocado deliberadamente un aborto. La justificación conservada por el jurista Marciano es especialmente significativa: se consideraba impropio que hubiese privado impunemente a su marido de descendencia.
Esto resulta muy revelador.
La protección jurídica no se fundamentaba necesariamente en la misma concepción moderna de los derechos del embrión o del feto.
Intervenían también los intereses familiares, sucesorios y del marido.
¿Y la patria potestas?
Aquí también hay que ser cuidadosos.
La famosa patria potestas romana era el enorme poder jurídico del paterfamilias sobre sus descendientes sometidos a su autoridad.
Pero no podemos traducirla simplemente como “el padre decidía jurídicamente si había aborto”.
Son instituciones diferentes.
Lo que sí encontramos es una sociedad en la que la reproducción tenía consecuencias patrimoniales enormes: determinaba herederos, continuidad familiar, transmisión de propiedades y posición dentro de la familia.
Por eso embarazo, nacimiento, paternidad y sucesión estaban profundamente conectados.
La paradoja romana
Y aquí está quizá lo más interesante de todo.
Hace aproximadamente dos mil años, el Derecho romano ya había comprendido que debía proteger determinados intereses de quien podía nacer.
Pero no disponía de tecnología para comprobar con precisión:
si existía realmente el embarazo, cuándo había comenzado ni en qué fase exacta se encontraba.
El Derecho tuvo que crear entonces una solución pragmática.
No resolvió la incertidumbre biológica.
La administró jurídicamente.
Y quizás esa sea una de las razones por las que el concepto del nasciturus ha sobrevivido durante tantos siglos.
No nació de una ecografía ni de una definición médica del comienzo de la vida.
Nació fundamentalmente de un problema jurídico muy concreto:
¿qué hacemos con una herencia cuando puede existir un heredero que todavía no ha nacido?
Un detalle interesante es el de los “300 días” que aparecen en algunas normas romanas después de un divorcio: Roma llegó a establecer márgenes temporales para determinar jurídicamente la posible paternidad, pero eso no significa que pudieran conocer la semana real de concepción.
